La decisión judicial con enfoque de género.

Comentarios a propósito de un caso de responsabilidad civil médica

Ampliamente se viene aceptando que administrar justicia con enfoque de género, involucra reconocer que las divergencias entre hombres y mujeres no son más que las asignadas por la biología y que, por lo tanto, esas diferencias se exteriorizan de manera física; en cambio, las distinciones entre lo masculino y lo femenino corresponden a una construcción social, histórica y cultural. De este modo, debe considerarse que acoger un enfoque de género en la práctica judicial, implica tomar decisiones que superen los estereotipos que producen discriminación y violencia.

Así lo hizo la Corte Suprema de Justicia de Colombia, a través de la sentencia del 26 de mayo de 2021 (SC 3728-2021, MP. Hilda González), en la cual, resolvió un conflicto de responsabilidad civil médica, abordando dos temas cruciales relacionados con la discriminación por razón de discapacidad y por razones de género, ambos en el marco de la reparación de los daños extrapatrimoniales generados a las víctimas en este caso.

La citada sentencia constituye el objetivo de los comentarios que se abordarán a continuación en la medida que constituye un precedente importante dado que la misma fue proferida por la Alta Corte de la jurisdicción ordinaria, esto es, la Sala de Casación Civil, lo que significa que al provenir de un órgano de cierre, determina las respuestas de casos futuros y la aceptabilidad o resistencia a la decisión, la que constituye de paso un valioso y un hermoso aporte a la comprensión de la existencia y la dignidad de la persona humana, en la medida que aquellos contenidos de la cultura y del lenguaje jurídico que simbolicen menoscabar la dignidad humana, deberían ser rechazados (Corte Constitucional, C-804, 2006).

Los hechos que desataron este conflicto están relacionados con la inadecuada atención de un parto, evidenciada por la carencia de un médico gineco obstetra de planta, disponible en la entidad de salud comprometida, que anunciaba al público la atención materno infantil; los inadecuados diagnósticos realizados a la madre gestante; la orden de regresar a la vivienda y permanecer a la espera del aumento de las contracciones, no obstante el estado de salud de la madre; la carencia de anotaciones en la historia clínica; la atención de la gestante en trabajo de parto por parte de personal de enfermería; la llegada tardía del médico especialista a la sala de parto; luego de todo lo cual se produce el nacimiento de un niño con un mal estado de salud en general, que presentaba tres circulares de cordón umbilical, apretadas en el cuello, un neonato al que fue necesario adelantarle una reanimación y traslado a UCI pediátrica, donde permaneció por espacio de veintiún (21) días con un diagnóstico de “asfixia perinatal, insuficiencia respiratoria aguda, isquémica miocárdica y hemorragia subaracnoidea”, todo lo cual le ocasionó una profunda afectación mental, una grave discapacidad con mengua severa de la conciencia, inteligencia, memoria y demás capacidades cognitivas.

Se trató, entonces, de un evento en el que la citada corporación decidió con perspectiva de género un caso de negligencia médica en el marco de la medicina gineco obstétrica, proponiendo una manera de pensar el problema puesto a su conocimiento y solucionándolo desde una perspectiva de protección frente a la discriminación por razones de discapacidad y de género.

Así pues, lo primero a puntualizar es que en este caso, el proceso llegó a conocimiento de la Alta Corte a través del recurso de casación dado que la indemnización otorgada por el juez de instancia resultaba ser discriminante no solo por razón de género, sino también, por razón de discapacidad. Y en este evento, tuvo entonces la Corporación, la oportunidad de resolver un suceso muy particular porque se invocaron distintos daños con ocasión del “nacimiento” de un hijo, lo cual hizo que, en primera medida, en este litigio, la responsabilidad médica se ubicara en un problema bastante delicado y es el que tiene que ver con el nacimiento de un hijo con una situación de discapacidad provocada por culpa médica. Es decir, lo que se reprochaba era que si la negligencia médica no hubiera sido cometida, el niño hubiera tenido todas las oportunidades de nacer sin discapacidad; es decir, sin la culpa médica, la discapacidad se hubiera podido evitar.

Este evento nos sirve para rememorar que tradicionalmente este tipo de daños se indemnizan, primero que todo, aclarando que “no es el nacimiento” y en consecuencia “la vida de la persona” lo que constituye el daño resarcible; sino que, al contrario,  lo que se intenta indemnizar en estos casos es el perjuicio que resulta de la discapacidad; es decir, el sufrimiento especifico infligido no solo a los padres con ocasión del nacimiento de su hijo en condiciones de discapacidad; sino también al propio hijo que nace en dichas condiciones, cristalizándose el perjuicio en el hecho mismo de vivir en condiciones de discapacidad.

Así pues, en este proceso, la discriminación por razones de discapacidad se presentó porque el Tribunal de instancia negó el daño moral al hijo que nació con ese estado grave de discapacidad mental, aduciendo que su situación no le permitía reconocer el dolor que causaba su estado, al no tener consciencia de su estado, por lo que teniendo en cuenta que el daño moral no era otra cosa que el dolor espiritual que una persona siente por el hecho de hallarse enfermo, discapacitado o por una pérdida irreparable, en este caso, a juicio del Tribunal, al no manifestarse inteligencia ni memoria alguna en el joven (víctima directa), debido a su deficiencia cognitiva profunda y desorientación absoluta, debía inferirse que su situación no le permitía percibir ese dolor y por ello no era posible reconocer un daño (moral) que no existía.

Como puede observarse, al negar el Tribunal el perjuicio moral, estaba negando de paso el estado de discapacidad y los sufrimientos que este estado genera, pues, sin duda no es posible aprehender este sufrimiento cuando la persona no puede expresarse, pero, es precisamente, por este motivo, que el juez debe pronunciarse sobre la realidad del perjuicio, acudiendo incluso a la posibilidad de presumir el daño frente a estados graves de discapacidad mental como el ocurrido en este evento.

Así pues, teniendo en cuenta que el Tribunal negó el daño moral al joven demandante que había resultado afectado de grave discapacidad mental en el momento de su nacimiento, la Sala de Casación Civil y he aquí el valor de este fallo que se comenta, procede a adicionar un nuevo razonamiento con miras a lograr la indemnización de este rubro de daño y este argumento se sustenta en la no discriminación por razón de discapacidad.

En efecto, la Corte reconoce que el compromiso del Estado colombiano con la garantía de los derechos y libertades de las personas con discapacidad, conduce a la adopción de medidas, a través de las cuales logre erradicarse cualquier factor de marginación por razón de discapacidad que genere un trato discriminatorio, como el que en efecto se presentó en este caso.

Trato marginal materializado en la decisión del Tribunal cuando aduciendo las deficiencias mentales e intelectuales del joven, que determinaron su condición de discapacidad, desconoció su calidad de titular del derecho al resarcimiento del daño moral con ocasión de unos hechos de negligencia médica que precisamente fueron los que habían dado lugar a ese estado.

De este modo, la Alta Corte consideró que de ningún precepto legal derivaba que el estado de mengua severa de la conciencia, inteligencia, memoria y demás capacidades cognitivas de una persona, excluyera la indemnización del daño moral. De acuerdo con la Corte, el Tribunal que conoció del proceso, había desatinado al menospreciar la posibilidad de que aquel joven víctima fuese un sujeto titular de ese perjuicio, desconociendo además que atendida la especial naturaleza del mismo, su estructuración ocurría in re ipsa, esto es, por la sola realización del episodio traumático.

En la actualidad, si bien existen múltiples mecanismos nacionales e internacionales que promueven la no discriminación y el trato digno e igualitario hacia las personas con discapacidad, el dilema que debemos afrontar como sociedad es lograr la eficacia de dichos mecanismos con el fin de poder erradicar íntegramente cualquier comportamiento que atente contra el derecho a la igualdad de trato y en esto el Estado tiene una función fundamental en la medida que tiene el deber de preparar medidas que garanticen la reparación integral del daño sufrido.

Con miras a lograr estos objetivos, hay que destacar el papel clave que juega la indemnización de los daños en la erradicación de conductas discriminatorias. En efecto, según el criterio de la Corte, debe entenderse que un individuo por más limitaciones físicas o cerebrales que padezca, sufre un daño moral, ya que esa persona nunca pierde los parámetros de la vida que son los que permiten el entendimiento de la existencia humana y de la relación que cada individuo tiene con el mundo que lo rodea. Por lo tanto, considerar que una persona no sufre un perjuicio moral porque no siente, significa destruir e ignorar su esencia misma, su existencia y su dignidad. Es decir, negar el perjuicio sufrido por la víctima, significaría no solo negar la discapacidad y los sufrimientos que este estado le conlleva; sino además, significaría tener un trato discriminatorio frente a ella por motivos de discapacidad, generando un desconocimiento imperdonable de su derecho a la reparación.

Por otra parte, como anteriormente se señaló, en relación con el segundo aspecto crucial del fallo comentado, esto es, la discriminación por razones de género, podemos observar que la decisión de la Corte Suprema se encarga de garantizar la eficacia de la aplicación del principio de igualdad de trato, en aras de afianzar un marco uniforme que asegure la no discriminación, a través de una indemnización real y efectiva del daño causado.

En este proceso, la discriminación por razones de género también se presentó porque el Tribunal de instancia dentro del reconocimiento de la indemnización del daño moral y del daño a la vida de relación a los padres del hijo nacido con discapacidad, fijó un monto mucho menor para el padre, en comparación con el otorgado a la madre, aduciendo que “debía atenderse la realidad socio cultural de nuestro entorno, que, en casos como este, suele recargar más en la madre que en el padre el hecho de sobrellevar una carga como la de un hijo discapacitado”.

Para la Alta Corte, esta decisión del Tribunal, desconoció que el infortunio generado por la defectuosa atención médica brindada, afectó de igual manera a ambos padres, por lo que era lógico, justo y razonable que la reparación del daño a su favor alcanzara el mismo valor. Por lo tanto, decidir como lo hizo el Tribunal suponía una diferenciación de trato, discriminatoria y transgresora de los derechos del padre, a quien la situación de su hijo, le ocasionó las mismas afectaciones que a su consorte, tanto en la vida de relación como a nivel espiritual (daño moral).

Para la Corte, tanto la Constitución Política como las normas legales y los instrumentos internacionales, han pretendido establecer un orden jurídico que reconozca en plano de igualdad los derechos, obligaciones y responsabilidades de la mujer y del hombre en su rol de padres, paridad que se erige como instrumento de protección del interés superior de sus hijos. En consecuencia, en criterio de la Alta Corte, la sentencia del Tribunal desconoció en su integridad las normas mencionadas y en su lugar prefirió imponer una interpretación fundamentada exclusivamente en un estereotipo de género respecto al rol de la mujer en la sociedad y en la familia, el que ignora el papel activo de los hombres involucrados con el desarrollo integral y armónico de sus hijos y su competencia para el cuidado y crianza de los mismos, regla que solo perdería validez ante la prueba de circunstancias que señalaran un descuido y desinterés por las obligaciones propias de los padres, cuestión que en este caso no se presentaba.

Según la Corte Suprema se había hecho, entonces, una interpretación sexista y estereotipada, pues no era cierto que un progenitor responsable solo pudiera proclamarse respecto de la madre, atendiendo a su condición de mujer, como tampoco lo era que el padre, por su género masculino, fuera menos apto para apropiarse de su rol, de una manera apropiada.

Como consecuencia de lo anterior, la Corte procedió a corregir la decisión de segunda instancia que se convertía en fuente de discriminación contra el padre, al afianzar patrones de desigualdad a través del reconocimiento de una indemnización del daño moral y del daño a la vida de relación por un monto menor para él, en comparación con el otorgado a la madre.

Con una decisión en este sentido, observamos que la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, cristaliza el criterio por ella misma defendido en otras providencias cuando ha enfatizado en la necesidad de que los jueces colombianos cumplan con el deber funcional de introducir la perspectiva de género en sus decisiones, a efecto de asegurar el derecho a la igualdad y fracturar los patrones socioculturales de expresión machista en el ejercicio de los roles hombre-mujer, que se convierten en roles de desigualdad (Sentencia tutela, n.2287 del 21 feb. 2018. MP: Margarita Cabello).

En conclusión, podemos confirmar cómo esta decisión comentada logra corregir el error cometido por el juez de instancia al haber proferido una sentencia discriminatoria tanto por razones de género como por razones de discapacidad, lo cual resultaba ser abiertamente inconstitucional e incluso contrario a las normas internacionales de garantía de la igualdad y la no discriminación y de protección de derechos humanos de personas vulnerables.

Porque proferir sentencias con enfoque de género significa impedir la revictimización de la persona afectada; eliminar los estereotipos sociales dañinos que perpetúan la desigualdad y la discriminación; aumentar la confianza ciudadana en la administración de justicia; garantizar una justicia equitativa, inclusiva y no discriminatoria; pues juzgar “con perspectiva de género” significa garantizar la igualdad real, la igualdad material.