CAUSAS Y EFECTOS DE UNA QUIEBRA INSTITUCIONAL
El constituyente de 1991 fue creativo en la protección del patrimonio público. Sus reglas y medios de protección superan el número de treinta. Pero, por los resultados en la lucha contra la corrupción y ante en la devastadora pérdida de los recursos públicos, se tiene una gran deuda con la Constitución. A continuación, esbozo dos causas que han llevado a los desfalcos al erario público con los graves efectos de este fracaso. Expongo después un enfoque académico e interdisciplinario de innovación legal del cual hago parte como profesor. Finalmente, desarrollo un concepto que figura en la Carta y que no ha sido identificado ni explorado el de la Constitución Política de la Protección del Patrimonio y los Recursos Públicos. Como se demostrará, no es necesaria una reforma constitucional, basta cumplirla y desarrollarla.
La primera causa de la corrupción ha consistido en que los dirigentes que sucedieron a los grandes constituyentes del 91, no estuvieron a la misma altura política de estos. Seguimos con los mismos males del pasado en la política, con pocas excepciones, como el profesor Antanas Mockus. Han sido más de treinta años de ausencia de líderes políticos, que sean probos, altruistas e innovadores.
La segunda causa en el debilitamiento de la defensa del erario. Por el bajo impacto de las entidades creadas o renovadas desde los 90s y hasta la segunda década del siglo XXI. Son más de veinte disposiciones constitucionales orientadoras, por diez acciones institucionales directas y muchas más acciones de protección indirecta que se pueden rediseñar.
Los efectos de esta doble causalidad han sido el aumento de la corrupción, con niveles de proliferación, descaro y sofisticación nunca vistos en la historia de este país. Ni la corrupción de españoles y criollos durante la colonia, ni los desfalcos de las clases emergentes de las primeras repúblicas en formación del siglo XIX, ni las oligarquías bipartidistas del XX, habían llevado al país a niveles de criminalidad, ilegalidad y desviación de lo público, como los existentes en este tiempo. Es casi que el fracaso de una nación. Por ello, las soluciones deben ser estructurales, planeadas y no mediáticas.
El vacío más protuberante es la ausencia de un concepto integral de patrimonio y recursos públicos, con la identificación de sus actores responsables. Así se trate de una conceptualización que provenga de la academia, como lo haremos en seguida. Esa ausencia ha impedido un objetivo común eficaz contra la corrupción por medio de la defensa institucional. Por razones de este déficit la consecuencia ha sido la imposibilidad de medir metas y resultados.
REDISEÑO LEGAL INTERDISCIPLINARIO (“LEGAL DESIGN”) EN LAS UNIVERSIDADES
Para pensar la forma de llenar los vacíos legales en la protección, defensa y sostenibilidad del patrimonio y los recursos públicos, un grupo de profesores universitarios e investigadores hemos trabajado en ello desde el derecho público y disciplinas como la economía, la sociología, la contaduría, la administración, la ciencia política, la filosofía, la ingeniería, entre otras. Así, hemos avanzado en una propuesta preliminar para formular una política pública y ajustes legales o institucionales puntuales, que sean ponderados en cuanto a su necesidad e impacto. Es un grupo que se ocupa de pensar en cómo cumplir mejor la Constitución Política, toda vez que una solución a los problemas no puede provenir de constantes reformas de las constituciones, como sucedió en el siglo XIX y que provoco la mayor inestabilidad institucional de la historia republicana.
Lo mejor de este esfuerzo, es el eco y acogida alcanzados en la comunidad universitaria y en los organismos de control como la Contraloría General de la República y en la rama judicial, lo cual da cuenta del interés general y la necesidad imperativa de acciones contundentes que se prolonguen en el tiempo. Hace cinco años, cuando la Universidad Externado de Colombia publicó una investigación profunda sobre la corrupción en Colombia, hice un llamado urgente a los científicos sociales para combatir ese flagelo. Ya para este año tenemos un gran grupo ya conformado, una comunidad solidaria y activa, con avances muy significativos en esa gesta. Hemos sumado ya profesores y líderes de otras cinco universidades.
Entre otros aportes se tienen las técnicas de “legal design “para promover participación y empatía. Sumaremos a esta coalición de ésta causa universitaria en el 2024, a otras instituciones públicas, privadas, profesores e investigadores. Los estudiantes universitarios están promoviendo el grupo PROPUBLICO en nuestra fundación I-LEE, un centro de pensamiento para desarrollar innovación en el derecho público. En este año con la Maestría en alta gerencia de los recursos públicos, que hoy dirijo desde el Externado, se promueven distinciones nacionales y amplios foros nacionales y territoriales para promover la especialización técnica y el mérito en la función pública.
Para los lectores de esta nueva revista HOJEANDO, fundada desde Santa Martha por un exconstituyente Álvaro Echeverri Uruburu y otros intelectuales, con los nobles propósitos de promover ideas, saberes y el pensamiento independiente en nuestra Colombia y con los cuales nos alineamos. Esta publicación ha sido creada en esa ciudad emblemática, que exalta los ideales más altos de Simón Bolívar, última morada del Libertador. Ante la generosidad de los fundadores de este medio, compartiremos entonces desde la región caribe, el alcance de ese concepto integral de defensa del patrimonio y los recursos públicos en la Carta del 91.
LA CONSTITUCIÓN DEFIENDE EL PATRIMONIO Y LOS RECURSOS PÚBLICOS
Cumplimiento de veinte garantías y derechos de la Carta
¿Cuál es el objeto de ese rediseño y sus propuestas innovadoras? Darle desarrollo institucional a la Carta. No sería necesario por tanto, reformarla en este aspecto. En la Constitución Política de 1991 están todas las herramientas. Se trata de una estrategia de cumplimiento de diez garantías y derechos. Darle énfasis a los principios fundamentales del Estado de solidaridad de las personas y de prevalencia del interés general (art.1). Y su obligación especial de proteger las riquezas culturales y naturales de la nación (art. 7).
Este alcance constitucional es clave para proteger la actividad económica y social, los bienes jurídicos y los derechos. La Constitución es verdaderamente protectora de activos públicos tales como: la protección de la integridad del espacio público y los bienes destinados al uso común (art. 82); predios y zonas de uso público, vías, plazas, puentes, playas, ríos, mares, lagunas, páramos, ciénagas, parques, reservas naturales, entre otros. El goce del ambiente, la participación de los ciudadanos en decisiones que puedan afectarlos y las áreas de especial importancia ecológica (art. 79). Todos los recursos naturales, están sometidos a su planificación y a su debido aprovechamiento (art. 80), así como el patrimonio arqueológico y otros bienes culturales de la Nación (art. 72). El espectro electromagnético (art. 75). Otra titularidad es la del subsuelo (art. 332). La garantía al derecho de propiedad privada con función social a la cual le es inherente una función ecológica. Por último, para este grupo de normas, los denominados bienes baldíos, que también son públicos ,asunto del cual la Corte Constitucional se ocupó en una sentencia hito (SU-288/22) y que nos resulta inspiradora para desarrollar líneas de protección por inventarios de bienes e instituciones.
Para el ejercicio de la Rendición de cuentas (“accountability”) existen varias disposiciones para que el Congreso reciba más de siete informes de mucha valía preparados por la Contraloría sobre la gestión fiscal del tesoro, la hacienda y finanzas públicas, la contabilidad, la deuda, los recursos ambientales y el control interno (artículo 268 y 269).
Otro grupo de normas constitucionales tienen que ver con el presupuesto y las rentas públicas. En este aspecto lo primero que se presenta es la intervención del Estado para proteger los recursos naturales, el ambiente sano y los servicios públicos (art. 339). Luego, son fundamentales los principios y las reglas que orientan el gasto público, como la legalidad o la aprobación previa en los presupuestos anuales de los programas y proyectos de los planes de desarrollo ( art. 345 y s.s.). La Carta para evitar el desvío del erario prohíbe que se paguen auxilios y donaciones a favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado, es decir, a particulares (art. 355). Las reglas que orientan la aprobación de los presupuestos y los planes son leyes orgánicas de una categoría especial (arts. 150 y 151).
Las futuras normas que impliquen un impacto fiscal tienen que ser analizadas por el ejecutivo y se acepta por la Carta un incidente de sostenibilidad fiscal de sentencias de contenido económico (art. 334). Se prohíbe también que se aprueben rentas de destinación específica, que debilitan la aprobación democrática del gasto por anualidades, salvo algunas rentas orientadas en forma precisa por ley a la inversión social (art. 359). Para fortalecer a las entidades territoriales se consagra el derecho de manejar sus recursos y rentas, protegiendo sus ingresos tributarios y no tributarios (arts.262 y 2873). La Constitución también indica que la explotación de los recursos naturales no renovables deberá ser compensado con recursos destinados a las entidades territoriales, incorporando un régimen de regalías que ha sido actualizado (arts. 360 y s.s.).
La Constitución Política utiliza las expresiones: “patrimonio público”, “recursos”, “fondos y bienes públicos”, en las normas de derechos fundamentales, derechos sociales, económicos y culturales, en referencia a los derechos colectivos (título segundo de la Carta), y acude a esas expresiones en las reglas sobre competencias y funciones de los organismos de control (título décimo) Contralorías y la Procuraduría General de la Nación (arts. 268 y 277) lo mismo en el régimen económico y de las competencias de las entidades territoriales y la hacienda pública. Finalmente, respecto del Contador general de la Nación le otorga el mandato de realizar la contabilidad en el sector público (art. 354). Se ocupó igualmente la Carta de proteger uno de los más importantes patrimonios de la Nación al crear una Corporación Autónoma Regional para la protección del rio Magdalena, sus tierras rivereñas, así como su navegabilidad (art. 331).
Se tiene entonces que el patrimonio y los recursos públicos son el conjunto de bienes y derechos, cualquiera que sea su naturaleza, que contribuyen a los fines del Estado Social de Derecho y que no pueden ser apropiados indebidamente por los particulares, pues se carecería de un justo título (la corrupción nunca puede ser fuente de derechos). El único titular a perpetuidad de estos activos es el Estado, por medio de la entidad pública a la cual el legislador le asigne su custodia o administración.
El patrimonio y los recursos públicos son precisamente los utilizados por el Estado social de derecho para cumplir sus fines y ejerce sobre ellos titularidad y dominio inminente. Esa custodia o vigilancia estatal se lleva a cabo ante cualquier forma de propiedad, posesión, uso, tenencia, usufructo y/o explotación.
Así, los activos que conforman el erario público nunca pierden esa naturaleza. Incluso la protección a lo público es tan diáfana que existen bienes inalienables o indivisibles, inembargables e imprescriptibles (art. 63) que los particulares no pueden adquirirlos por su tenencia con el paso del tiempo. Esa protección especial cabe para los bienes de uso público, los parques naturales, las tierras comunales de grupos étnicos y de resguardo, el patrimonio arqueológico, e incluso para otros bienes o recursos por mandato de la ley, como ciertas cuentas bancarias donde se deposita el dinero del erario de las cuales declara su inembargabilidad.
Todo ello en cabeza del Estado para lo material e inmaterial. Esto último tiene que ver , por ejemplo, con los derechos morales, derechos sobre el patrimonio cultural artístico o los activos que origina la propiedad intelectual, que incluye lo que no figura en una contabilidad pública o en un inventario de una entidad. Todo lo anterior es reconocido como público. Lo no asignado mediante títulos legales a un particular, se presume público y ese reconocimiento es suficiente, salvo pruebas en sentido contrario.
Mejorar el desempeño de 10 mecanismos constitucionales
Son diez instrumentos constitucionales robustos de protección y recuperación: extinción de dominio de bienes adquiridos con enriquecimiento ilícito en perjuicio del tesoro público o con grave deterioro de la moral social (art. 34); La inhabilidad permanente para el sector público de quien hubiera sido condenado por delitos contra el patrimonio del Estado (art. 122); La inhabilidad por condena a reparación patrimonial hasta tanto no asuma el condenado la reparación (art. 122); La declaratoria de responsabilidad fiscal de los gestores fiscales (art. 268-5). Las acciones de cumplimiento (art. 87) y finalmente, las acciones de repetición contra servidores y particulares que ejercen funciones públicas (art. 90).
Las acciones populares son claves para la defensa del derecho colectivo al patrimonio público y la moralidad (art. 88). Algunos ajustes de esta ley son urgentes por las contradicciones que se han presentado en la jurisdicción de lo contencioso. Otros mecanismos como: La vigilancia de la gestión fiscal, orientada a los resultados por las contralorías (art.119). La intervención judicial y administrativa de la procuraduría en defensa del patrimonio público (art. 277); La declaratoria de responsabilidad penal y administrativa, así como la imposición de medidas preventivas, cautelares y sancionatorias orientadas por diversas leyes que se rigen por una vasta gama de principios constitucionales, como por ejemplo, las diseñadas para la función administrativa y, para administración de justicia como la prevalencia del derecho sustancial (Art, 209 y 228).
En cuanto a pesos y contra pesos: el control político al ejecutivo desde el Congreso por mecanismos como la moción de censura (arts. 135-3,8,9 y 136). En materia de transparencia prohibiciones al Congreso para proteger el erario (art. 134-4 y 6). La drástica medida de pérdida de investidura a los congresistas, diputados y concejales por conflicto de interés, indebida destinación de dineros públicos y tráfico de influencias, entre otra causales que les exigen probidad (art. 183). Todo ello con una decidida promoción del control social (art. 270)
En síntesis, en relación con el patrimonio y los recursos públicos, la sociedad tiene garantías suficientes en la Constitución Política, materializadas en reglas y principios para la defensa de los derechos e intereses colectivos, para recuperar los bienes, para imponer medidas sancionatorias y garantizar así su sostenibilidad para las futuras generaciones.
¿Qué pasa entonces? se indicó al comienzo ante la debilidad institucional para proteger y salvaguardar el patrimonio y los recursos públicos, es imperativo fortalecer y materializar los mecanismos de las instituciones públicas y privadas. Mejorar las acciones de las autoridades y los medios de control judicial previstos en la Constitución y la ley para ello.
En suma, la deuda pendiente con la Constitución de 1991 es evidente, porque las actuaciones que deben ejercer entidades y organismos del Estado no están del todo bien diseñadas. Subsisten grandes vacíos y se requiere reingeniería, un “legal design “en cuanto a las políticas públicas, las competencias, las funciones, los deberes y las prohibiciones que le son inherentes a tales autoridades y particulares, para materializar la eficacia en la protección constitucional al patrimonio y recursos públicos.
Lo más importante, desde la ética y la filosofía, es promover esa cultura de defensa de lo público como un bien superior y sagrado, toda vez que son bienes y derechos merecedores de una excepcional protección. Estudios sociológicos demuestran que nuestros dirigentes no han dado ejemplo de respetar lo público. Queda esta gran tarea final: contribuir a que la ciudadanía, indignada y escéptica, avizore nuevos imaginarios que obliguen a los políticos elegidos popularmente a desplazar el paradigma extractivo de lo público por el paradigma de la educación y la innovación por la vía de las virtudes, de la solidaridad y el interés general.
Bienvenidos aquellos que quieran sumarse a esta causa, para que, con la experiencia y la ferviente convicción de un cambio, entre todos podemos aportar. Nuestros estudiantes y profesionales con una visión y formación ética son la promesa del futuro. Los profesores de hoy somos una generación puente de transición. Nos sucederán las generaciones millennials, la Z, la centennials, y la Alpha, más consientes y llamadas a ejercer ese liderazgo social que tanto demanda nuestra sociedad en respuesta a la carencia de líderes de altura, con talento y virtudes republicanas.
*Exauditor General de la República. Exjefe de la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la de la Nación. Director de la Maestría en Alta Gerencia de los Recursos Públicos, de la U. Externado de Colombia.
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