En este artículo se analizará un caso de falla médica ginecoobstetricia conocido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, comparando su fallo los avances del Consejo de Estado colombiano en la misma materia, llegando a la conclusión de que se han logrado avances en algunos aspectos, pero que, en otros, tenemos aun lecciones que aprender y unas prácticas exitosas que incorporar en nuestra legislación.
Es así como este año, por primera vez, la Corte asume posición jurisprudencial sobre la justiciabilidad directa y autónoma del derecho a la salud para mujeres gestantes, dentro del análisis realizado acerca de los derechos económicos, sociales, culturales y ambientales – en adelante, DESCA-, a través del artículo 26 de la Convención interamericana de Derechos Humanos.
Ya en otros casos, la Corte se había pronunciado con relación a derechos sociales y económicos, por ejemplo, en el caso de “Lagos del Campo Vs Perú”, “San Miguel Sosa y otros Vs Venezuela”, “Hernández vs. Argentina”, entre otros, que han dejado la duda del posible cambio de la naturaleza de la obligación de progresividad de los derechos, por cuanto se estaría ignorando la voluntad de los Estados parte del protocolo de San Salvador.
Aunque no se desconoce la postura de la Corte y demás Sistemas internacionales de derechos humanos respecto de la interdependencia e indivisibilidad de los derechos, teoría que exige que todos los derechos tengan igual jerarquía e importancia y que el disfrute de un derecho dependa de la realización de otros, esto, según algunos doctrinantes, no daría automáticamente la incorporación de los DESCA como derechos autónomos y justiciables a la luz de la ConvenciónIDH, por cuanto existiría una falta de competencia de dicho Tribunal, que afectaría la seguridad jurídica.
Lo anterior por cuanto, las obligaciones internacionales deben emanar del consentimiento previo y expreso de los Estados; y es importante resaltar que los Estados miembros del Sistema interamericano no han otorgado, ni en el Tratado, ni el Protocolo adicional a la Convención Americana, competencia a este tribunal para pronunciarse sobre los DESCA, y pretender ampliar esta competencia vía jurisprudencial, lo cual, por supuesto, alteraría el contenido del Tratado.
Sin embargo, en el caso Brítez Arce y otros Vs Argentina, la CorteIDH, no solo protege el derecho a la salud, sino también el derecho a la familia y el derecho de los niños, al haber quedado desprotegidos por la muerte de su madre, cuando eran adolescentes, debido a las demoras en la atención ginecoobstetra. En esta sentencia la Corte realiza un análisis de la salud, en conexidad con el derecho a la vida, y con el derecho de los niños a tener una familia.
Las dos preguntas que se plantea en este artículo son las siguientes: ¿Puede la Corte Interamericana de Derechos Humanos justiciar el derecho a la salud de una mujer gestante, sin que los países miembros hayan autorizado esta competencia en la Convención Interamericana de Derechos Humanos, ni en el Pacto de San Salvador, y qué consecuencias tendría para el Sistema Interamericano? ¿Pueden los operadores judiciales en Colombia, a través del control de convencionalidad, traer a colación esta Sentencia del sistema interamericano y realizar exhortos al Congreso, para que el sistema de salud mejore la atención de las mujeres gestantes en condición de vulnerabilidad?
En una primera parte se sintetiza el fallo Brítez Arce y Otros contra Argentina. Seguidamente se realiza un comparativo con la sentencia de unificación del Consejo de Estado del año 2014, en la cual se realizaron algunos exhortos al ejecutivo para mejorar la atención en salud de ginecobstetricia. Luego, se destacan los avances de ambos fallos y los posibles retos para Colombia. Finalmente, se hace un análisis de la posible falta de competencia de la Corte IDH respecto del derecho a la salud, como derecho justiciable por ese Alto Tribunal.
El caso Brítez Arce y otros Vs Argentina.
Cristina Brítez Arce nació en Paraguay. Tenía 38 años y más de 40 semanas de embarazo al momento de su muerte. Poseía dos hijos de 15 y 12 años respectivamente. Acudió al primer control prenatal en la Liga Argentina contra la Tuberculosis, el 25 de noviembre de 1991 y allí anotaron como antecedente hipertensión arterial presentada en un embarazo anterior. El 10 de marzo de 1992, acudió al Hospital Público Maternidad Sardá, en ese momento tenía 30 semanas de gestación. En ese mismo hospital acudió a 4 controles más. El 1º de junio de 1992, se presentó a la sala de urgencias con dolores y pérdida de líquido por sus genitales. Se le practicó una ecografía y se observó que el feto estaba muerto, por lo que le indujeron el parto, sin embargo, tuvo que esperar dos horas para ser trasladada a la sala de partos, muriendo a las 6 p.m. por paro respiratorio no traumático.
La Corte declaró responsable al Estado Argentino, después de argumentar que los familiares de las víctimas de violaciones a los derechos humanos pueden ser, a su vez, víctimas, por lo cual declaró violado el derecho a la integridad psíquica y moral de los familiares directos, teniendo en cuenta, también, los trámites realizados ante la justicia contencioso-administrativa intentando obtener justicia.
Es así como declaró víctimas a los dos hijos menores de la señora Brítez Arce, al haber padecido incertidumbre, sufrimiento y angustia, debido a la muerte de su señora madre. Las afectaciones a la integridad psíquica se debieron a la angustia de no conocer a la fecha, ni la causa precisa de la muerte de su progenitora y a los sentimientos de impotencia e inseguridad por la negligencia de la rama judicial en la búsqueda de justicia y la verdad, sumado al retraso de dichas investigaciones. Estos dos menores sufrieron además el desmembramiento de su familia. Tuvieron que cambiar de escuela, barrio, amigos y cotidianeidad, al tener que vivir con sus abuelos y sus tíos. El joven tuvo secuelas que lo llevaron a consumir drogas y alcohol. Los cambios de residencia le generaron confusión e inseguridad. La joven, fue separada de su hermano, no pudo entrar a la universidad, ni formar una familia, debido al trauma que sufrió cuando era adolescente.
Con respecto a estos hechos, la Corte cita el artículo 17 de la Convención Americana que habla de la familia como elemento natural y fundamental de la sociedad, debiendo ser protegida por la Sociedad y El Estado. Cita igualmente el artículo 19 que impone a los Estados la obligación de adoptar medidas de protección para los niños y las niñas en condición de vulnerabilidad. Toma en cuenta también el corpus juris internacional de protección de niños, en particular, la Convención sobre los derechos del niño y en virtud del principio iura novit curia, (el juez puede acudir a normas no citadas por las partes) encuentra violado por parte del Estasdo, el derecho a la protección a la familia y los derechos de la niñez, en concordancia con los artículos 5.1, 17.1 y 19 de la Convención, en relación con el artículo 1.1. de esta.
Como medidas de rehabilitación se dispuso, pagar a cada hijo la suma de 5.000 dólares, por concepto de gastos por tratamiento psicológico o psiquiátrico. Como medidas de satisfacción, se ordenó la publicación de la Sentencia en un diario oficial y en un diario de amplia circulación, así como en el sitio web del Ministerio de la mujer, género y diversidad y en el Ministerio de Salud, por un lapso de un año, así como en las cuentas de las redes sociales de los dos ministerios.
Como garantías de no repetición, la Corte reconoció las medidas de capacitación que inició el Estado Argentino, con ocasión de las solicitudes hechas por la Comisión IDh, habiendo realizado varias capacitaciones que iniciaron desde al año 20011. Sin embargó, ordenó en primer lugar, al Estado diseñar, en el plazo de un año, una campaña de difusión orientada a visibilizar los derechos relacionados con el embarazo, el trabajo de parto y el posparto a los que hace referencia la Ley 25.929 conocida como la Ley del parto humanizado; en segundo lugar, solicitó dar a conocer de forma masiva, todas las situaciones en las que a futuro, se puedan configurar como casos de “violencia obstétrica”, según los parámetros de esta sentencia y en tercer lugar, ordenó visibilizar el derecho de las personas gestantes a recibir una atención en salud humanizada durante el embarazo, parto y posparto, a recibir información completa y en un lenguaje claro, sobre su estado de salud; a que se escuchen sus preferencias, elecciones y necesidades y a que se evite la patologización del embarazo, parto y posparto. Finalmente, ordenó difundir estas mismas campañas en radio y televisión, audio o video en todos los hospitales maternos del país.
La Sentencia de unificación del Consejo de Estado del 28 de octubre de 2014.
Mediante Sentencia del 28 de octubre de 2014, con ponencia de la Magistrada Stella Conto Díaz del Castillo, se dictó un fallo de unificación, como medio de control de reparación directa, por responsabilidad extracontractual del Estado, el cual sirve de guía para todos los operadores judiciales del contencioso administrativo que deban sustanciar y fallar casos similares, en los que las víctimas sean mujeres gestantes, que hayan sufrido demoras en la atención del parto, habiendo arriesgado sus vidas y las de sus nasciturus.
En esta Sentencia se falla extrapetita y se sientan las bases para otorgar indemnizaciones por el derecho a la salud, pudiendo condenarse hasta 400 salarios mínimos legales mensuales, cuando las víctimas han soportado graves violaciones a los derechos humanos y han sufrido secuelas irremediables. Se ha convertido en una excelente guía para los operadores judiciales, quienes en la actualidad tramitan con enfoque de género casos similares.
Se anota que después de la firma del proceso de paz, los casos de falla médica en Colombia, vienen ocupando el segundo puesto en las estadísticas del contencioso administrativo, debido, en primer lugar, a la disminución de las demandas por accidentes en los casos de soldados conscriptos y profesionales y en segundo lugar y sobre todo, debido al colapso del sistema de salud en el país desde la década de los 2000, con hospitales públicos absolutamente congestionados para la atención de usuarios, sin presupuestos suficientes para adecuar las salas de parto y de neonatos, así como con trabas en la gestión de los pacientes, provocadas por las mismas EPS en los casos de traslados por necesidad de atención especializada a otras IPS, entre otras causas. Es así como, a diario se expiden fallos en todo el país relacionados con demoras en la atención de mujeres gestantes y muerte de neonatos.
A este panorama, se le suma la tragedia de las mujeres inmigrantes provenientes de Venezuela y Haití, quienes por su situación de vulnerabilidad quedan embarazadas a temprana edad, teniendo su primer hijo a los 12 o 14 años, y debiendo soportar, en muchos casos, la congestión de los hospitales públicos, la demora en la atención y la negligencia médica por falta de especialistas para atender casos tan delicados como los embarazos precoces y partos difíciles.
En el fallo unificado del Consejo de Estado se trata el caso de falla en la prestación del servicio médico de una pareja que pierde su bebé en un Hospital Público al momento del parto. Por demoras en la atención, la paciente tuvo que ser pasada a cesárea y la criatura nació sin vida. La sentencia permitió fijar los parámetros para reconocer el daño a otros bienes constitucionalmente protegidos.
Para ejemplificar las medidas de reparación integral que se pueden ordenar en estos casos en esta sentencia: (i) se ordenó que el Hospital implementara políticas tendientes a crear conciencia sobre la necesidad de garantizar la atención médica especializada y oportuna a la mujer embarazada y a los niños recién nacidos, (ii) se ordenó además enviar el fallo a la Alta Consejería para la Equidad de la Mujer con el fin de que se promuevan políticas que optimicen la atención en ginecoobstetricia y minimicen los eventos de muerte perinatal y (iii) enviar la sentencia a la Sala Administrativa del CSJ, Comisión Nacional de Género de la Rama, para que la incluyeran en el observatorio de política de igualdad y no discriminación con enfoque diferencial y de género, (C.E., Sentencia 28804, Colom).
Análisis comparativo de estos dos fallos.
Analizando el contenido de estos dos fallos, se debe deducir que Colombia tomó la iniciativa y la delantera en la protección de los derechos de la mujer gestante, al haber expedido un fallo de unificación sobre el tema, exigiendo a las autoridades de la Rama Ejecutiva implementar una política pública que mejore la atención médica para las mujeres embarazadas y los niños recién nacidos. También se observa que este fallo tiene una perspectiva de género muy interesante, obligando a los operadores de justicia a que tengan en cuenta la situación de las mujeres vulnerables y fallen a su favor, cuando hayan sido víctimas de mala atención y discriminación. Sin embargo, este fallo se quedó corto con respecto a la rama legislativa, por cuanto no se previó un exhorto al Congreso para que expidiera una ley que diera los lineamientos mínimos para la atención de las mujeres gestantes, en sus tres etapas, preparto, parto y posparto, Ley con la que ya cuenta el Estado de Argentina, titulada Ley del “parto humanizado”.
El fallo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos es vanguardista en ese sentido, al exhortar al ejecutivo a realizar mayor capacitación en el contenido de la Ley del parto humanizado. Aunque reconoce los avances, tanto en la expedición de la Ley, como en su implementación, considera que la divulgación de su texto no ha sido suficiente, razón por la cual exige que ésta se haga, no solo en los hospitales maternos, sino también en todos los medios de comunicación, televisivos, de radio, aun en las redes sociales oficiales, actuaciones que permitirán una verdadera apropiación de los derechos de la mujer gestante en cualquier rincón del país.
Sin embargo, quedan dudas respecto de la competencia que tiene la Corte Interamericana, para justiciar este derecho a la salud, tema que se aborda a continuación.
¿El derecho a la salud, es un derecho justiciable por parte de la Corte Interamericana de Derechos Humanos?
Existen muchas dudas al respecto. Algunos jueces de la Corte en este fallo salvaron voto, indicando que no se encontraban de acuerdo con el contenido de esta sentencia. Veamos:
La primera Jueza en salvar voto fue la Magistrada Patricia Pérez Golberg, quien considera que resulta improcedente establecer la responsabilidad internacional del Estado por la pretendida vulneración del derecho a la salud, con base en el artículo 26 de la Convención CADH. Argumenta que no es viable realizar un análisis del derecho a la salud y la falta de atención médica adecuada, en simultaneidad con el derecho a la vida y la integridad de la señora Brítez Arce, haciendo alusión a los artículos 4.1 y 4.5 de la Convención, por cuanto esto afecta directamente la razonable predictibilidad y seguridad jurídica de la CorteIDH, al olvidar que los Estados miembros no han otorgado competencia para pronunciarse respecto de los DESCA, por lo que se está mutando jurisprudencialmente el texto del Tratado.
Considera que la teoría de la integralidad de los derechos no puede justificar esta actuación por fuera de competencia, por cuanto es claro que las normas de la Convención tratan los DESCA como derechos progresivos, en los cuales deben obtenerse metas que cada país defina para lograrlos. Además, el derecho a la salud no está reconocido, ni tampoco definido su contenido en la Convención, por lo que se abre el camino a la incertidumbre respecto del catálogo de derechos justiciables ante la Corte, afectando la legitimidad de su actuación.
El segundo salvamento de voto es del Juez Humberto Antonio Sierra Porto, quien en el mismo sentido considera que los principios de interdependencia e indivisibilidad de los derechos son diferentes a la interpretación que debe darse al artículo 26 de la Convención, por lo que considera que los DESCA no son derechos justiciables según el contenido de ésta.
La suscrita considera que, precisamente los principios de interdependencia e indivisibilidad de los derechos son los que permiten incluir en el artículo 26 de la Convención CADH, el derecho a la salud de las mujeres gestantes. Aunque la Convención, no enliste este derecho como justiciable de manera expresa, se trata de un derecho fundamental innominado, propio y autónomo, sin que haya necesidad de generar una conexión con el derecho a la vida, cuyo núcleo esencial y contenido, ha venido siendo desarrollado por otros sistemas internacionales, como el de la ONU. Es así como la Convención de Naciones Unidas sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer dispone que la adopción por los Estados partes de medidas especiales, encaminadas a proteger la maternidad evitando discriminaciones y que los Estados partes deben garantizar a la mujer servicios apropiados en relación con el embarazo, así mismo, los servicios apropiados en relación con el parto y el periodo posterior al parto, proporcionando servicios gratuitos cuando fuere necesario y el aseguramiento de una nutrición adecuada durante el embarazo y la lactancia.
Además, esta no es la única sentencia en que la Corte IDH ha hecho alusión al derecho a la salud, por ejemplo, en los casos de las familias desplazadas o víctimas de “falsos positivos”, donde se consideró vulnerado el derecho a la salud mental, ordenó medidas para la recuperación de la salud mental. Sin olvidar que existe un consenso regional acerca de considerar el derecho a la salud como derecho fundamental, reconocido además en todas las constituciones de Latinoamérica y en sus leyes estatutarias como derecho fundamental autónomo.
De otra parte, el Comité de Derechos Económicos y Culturales de la OEA en su Recomendación General No 22, relativa a la salud sexual y reproductiva sostuvo que este derecho es indivisible e interdependiente respecto de otros derechos humanos y está íntimamente ligado con derechos civiles y políticos que fundamentan la integridad física y mental de las personas y su autonomía.
En conclusión, y para responder a la primera pregunta que fue planteada, se considera que la Corte IDH si puede declarar la violación del derecho a la salud de una mujer gestante, sin que los países miembros hayan autorizado de manera expresa dicha competencia, por cuanto se trata de un derecho fundamental reconocido en todas las constituciones de la región y en los tratados internacionales de Naciones Unidas. Y para responder a la segunda pregunta, se puede afirmar, sin duda, que los operadores judiciales en Colombia pueden ejercer el control de convencionalidad. El Consejo de Estado, debería en un fallo próximo sobre falla médica, exhortar al Congreso para que mejore la ley de parto humanizado, ley 2244 de 2022, para que incluya una lista de situaciones, sin que sea taxativa, que tipifiquen la violencia ginecoobstetricia en los hospitales y su obligación de reparar integralmente por la vía administrativa, cuando se concreten dichas conductas por parte del personal médico y hospitalario, lo que servirá para mejorar la atención en salud de las mujeres gestantes. Ese es el gran reto de la justicia contencioso- administrativa en este decenio, aunque sea tildada como un “gobierno de los jueces”, por cuanto este aspecto de la tipificación de la violencia contra la mujer en salas de parto es urgente y necesario.
Por: Corina Duque Ayala
Juez Administrativo en Bogotá, doctora en Derecho Público de la Universidad de Burdeos Francia, Magister en derecho económico de la Universidad de Orléans-Francia.
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